新冠肺炎疫情發生以來，口罩成了“奢侈品”，市場上是一“罩”難求，給了一些不法廠商或個人利用形勢發“疫情財”的“商機”。

　　近日，各地公檢法部門也對層出不窮的“口罩犯罪”采取了嚴厲的打擊措施。下面，我們一起來梳理一下近期出現的與口罩相關的違法犯罪行為以。

　　★ 制售“假口罩”

　　涉嫌罪名：生產、銷售偽劣產品罪/生產、銷售不符合標準的醫用器材罪；假冒注冊商標罪/銷售假冒注冊商標商品罪

　　案例一：2020年1月23日，長沙市某保健品店店主張某在明知是假貨的情況下，從安徽購進假冒偽劣醫用口罩106萬只并銷售給多個下線客戶，銷售金額達78萬余元，非法獲利45萬余元。而張某的下線客戶又將這些口罩放到診所、藥店、小超市以及個人微信平臺進行銷售。目前，張某光已被刑事拘留，該案仍在進一步偵辦中。

　　根據刑法第140條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案板具體應用法律若干問題的解釋》的規定，“偽劣產品”指“在產品“摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“以不合格產品冒充合格產品”。在案例中，張某購進其明知是偽劣產品的醫用口罩進行售賣，銷售金額達78萬余元，其行為已符合銷售偽劣產品罪的構成要件，最高可判七年有期徒刑。

　　值得注意的是，張某這些已售出的偽劣醫用口罩，已從下線客戶處流入了診所、藥店、小超市以及個人，若這些偽劣醫用口罩對病毒并無阻隔作用，可以想象這將帶來何種嚴重的后果。這里就涉及到了刑法第145條規定的生產、銷售不符合標準的醫用器材罪。根據該條規定，“不符合標準”指的是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準，而根據國家食品藥品監督管理局《關于醫用一次性防護服等產品分類問題的通知》（國食藥監械〔2003〕57號），自2003年5月15日起將醫用一次性防護服、醫用防護口罩和醫用手術口罩劃為第二類醫療器械進行管理。因此，除臨床試驗予以免除外，醫用口罩須符合第二類醫療器械的注冊要求。根據《醫療器械監督管理條例》，第二類醫療器械具有中度風險，需要嚴格控制管理以保證其安全、有效。如果最終認定張某進購的偽劣外科口罩確為未注冊備案的三無產品，并且足以危害人體健康，則屬銷售明知不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的其醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的，其行為構成銷售不符合標準的醫用器材罪，最高可判處無期徒刑。

　　另一方面，若制售冒用他人品牌口罩的生產商本就是取得了相關的生產許可的醫療器械產品企業，并且其生產的口罩亦是符合標準的合格產品，此時雖不能將其生產的口罩認定為偽劣產品，但卻有可能涉嫌假冒注冊商標罪。

　　案例二：2020年1月30日，北京市市場監管局食品藥品稽查總隊聯合北京市公安局環食藥旅總隊、朝陽區市場監管局、朝陽公安分局，將銷售假冒口罩的犯罪嫌疑人李某抓獲，并從其庫房起獲印有“3M”品牌商標的口罩2.1萬余只，后經3M公司認定，上述口罩均為假冒該公司品牌的產品。目前，李某等4名犯罪嫌疑人已被朝陽公安分局依法采取刑事強制措施，案件還在進一步查辦中。

　　本案中，若最終認定李某主觀上明知其銷售的是“假名牌”，其行為即涉嫌刑法第214條規定的銷售假冒注冊商標的商品罪。另外，如果李某庫房內的假口罩來源為并無醫療器械生產相關資質的三無小作坊，可以看出，這樣的小作坊不僅不具有生產的資質，同時還侵犯了3M公司的知識產權。根據刑法第213條的規定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，最高可判處七年有期徒刑。這時出現了生產、銷售偽劣產品罪（或者生產、銷售不符合標準的醫用器材罪）與假冒注冊商標罪的競合，則擇一重罪處罰。

　　可以看出，“假口罩”的情況又分為三種：一是口罩質量本身就達不到國家標準、行業標準，卻對外宣稱有醫用口罩等的防護功能而進行制售；二是雖然是有合法資質的醫療器械生產廠商，生產出來的產品也符合標準，但卻冒用他人注冊商標的；三是制售的口罩本身既不符合標準，為不合格產品，同時還冒用他人注冊商標的。

　　★ 囤積居奇，哄抬口罩價格

　　涉嫌罪名：非法經營罪

　　案例一：2020年1月29日，達州市公安局微博平臺發布公告稱，29日，萬源市公安局、萬源市市場監督管理局接群眾舉報：有人在萬源市太平鎮轄區范圍高價售賣一次性醫用口罩，并且質量差。接報后，民警會同市場監督管理局工作人員迅速到達現場，發現涉事的中年女性倪某正在其經營文具門市內售賣醫用口罩。市場監督管理部門立即責令停止其經營行為，并在現場查獲售賣所剩的口罩60只。經查，倪某在明知醫療口罩不在其經營范圍內，通過網絡以每只0.4-0.45元的價格進購了1萬只一次性口罩，并以2.5至3元的價格對外售賣，違法所得金額一萬元以上。目前，該口罩的真偽正在鑒定中。倪某的行為已違反了國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，涉嫌非法經營罪，已被公安機關依法刑事拘留，案件正在進一步偵辦中。

　　刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序”（的行為）的表述，是該罪的兜底條款。疫情期間恰逢春節假期，企業用工缺口給口罩供應帶來了很大的挑戰，雖可以理解短時間內口罩價格在合理區間內適當上漲，但這并非一些利欲熏心的商人囤積居奇、坐地起價、牟取暴利的借口。非法經營罪侵犯的客體是市場秩序，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條第8項的規定，“個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上”的，即應以非法經營罪立案追訴。因此倪某的行為已經涉嫌非法經營罪。

　　需要注意，單純地就合格口罩坐地起價與就偽劣口罩坐地起價二者的不同。前者若能滿足非法經營罪的入罪標準，即應該以非法經營罪論處；而若某“奸商”坐地起價的口罩本身就是偽劣產品或者假冒他人注冊商標的產品，其行為本質是生產、銷售偽劣產品，且該產品系不合格醫療器械，其行為符合銷售不合格醫療器械罪的構成要件，應本著“擇一重罪處斷”的原則，以銷售不合格醫療器械罪追究其刑事責任。

　　★ 假借售賣口罩騙取他人錢財

　　涉嫌罪名：詐騙罪

　　案例一：2020年2月3日，應某冒用“鄞州二院女護士”的身份，通過微信向受害人吳先生透露自己有獲取醫用口罩的特殊渠道，并且價格比市場價低。吳先生因急需口罩向應某提出購買1萬個。隨后，應某通過另外一個微信號編造了“鄞州二院倉庫管理員”的身份，并接收了吳先生支付的6295元口罩款，之后便終止了與吳先生的聯絡。2月3日，鄞州公安分局接到吳先生報案，于2月5日抓獲應某。2月7日，鄞州法院適用速裁程序依法公開開庭審理此案。法院經審理后認為，應某在預防、控制突發傳染病疫情期間，假借銷售用于預防突發傳染病疫情用品的名義，詐騙他人財物，依法從重處罰，并對其判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣六千元。

　　案例二：2020年1月28日至30日，被告人張某抓住百姓渴求買到口罩的心理，在網絡上發布其事先下載的大量口罩的照片、視頻等虛假信息，謊稱自己是口罩生產商，有大批量口罩可以銷售，以先付定金的方式，誘騙受害人通過微信、支付寶向其轉賬，當收到錢款后，即將對方“拉黑”，并卸載通訊工具。張某先后實施詐騙3起，涉案總金額九千多元。1月31日，經受騙群眾舉報，張某被南通市港閘區公安分局抓獲。2月7日下午，江蘇省南通市港閘區法院進行遠程視頻開庭并當庭宣判，張某因犯詐騙罪，被判處有期徒刑一年六個月，罰金一萬。

　　口罩作為防疫期間人人必備的日常防護用品，其重要性不言而喻。疫情如此嚴峻的當前，更應當凝心聚力，共克時艱，要杜絕這些違法“商機”的誘惑，保障合格的口罩供給，方能為疫情中的人民群眾提供安全有效的“第一道防線”。

　　本文由省律協刑事法律專業委員會副主任劉艷平執筆，省律協刑事法律專業委員會主任鄭劍民審核，省疫情防控律師服務團刑事法律服務小組、省律協刑事法律專業委員會審定。